מורה נבוכים

הבוררות במכון מישרים פועלת מכוח חוק הבוררות ועל בסיס הפלטפורמה המשפטית שנקבעה בדיני הבוררות. יחד עם זאת, ניהול ההליכים על פי העקרונות שפותחו במכון מישרים שונה מניהול הליכים בבתי המשפט במטרה לבסס הליך בוררות מודרני בגישה עסקית תוך חסכון במשאבים והגעה להכרעה מהירה, יעילה והוגנת.

תמצית דיני הבוררות הקלאסית

בוררות מהי?

"בוררות" הינו מכשיר אלטרנטיבי לניהול הליכים משפטיים מחוץ לכותלי בית המשפט.

כרטיס הכניסה להליך הבוררות הינו וולנטרי- מתקיים מכוח הסכמת הצדדים לסכסוך- אולם, מרגע שהסכימו הצדדים על ניהול הסכסוך בפני בורר, הם מחויבים להמשיך את ההליך עד תומו ולקבל על עצמם את הכרעת הבורר, אשר ניתנת לאכיפה כמו פסק דין של בית משפט ממסדי קונבנציונלי (ההכרעה ניתנת לאכיפה בהוצאה לפועל כפוף להליכי אישור פסק הבורר).

לאחר שהצדדים נכנסו להיכל הבוררות בהסכמה, הם מקבלים על עצמם מכללא את הכללים שנקבעו בחוק הבוררות ובהסכם הבוררות.

סמכות הבורר – מכח הסכמת הצדדים לניהול ההליך במסגרת בוררות

הסכמת הצדדים לבוררות מהווה התחייבות בלתי חוזרת לנהל את הסכסוך עד תומו במסגרת מכשיר הבוררות.

צדדים לסכסוך יכולים להתחייב להליך בוררות בדרכים הבאות:

1. הסכמה לפני פרוץ הסכסוך באמצעות סעיף "בוררות" בהסכם מסחרי בין צדדים.

במצב זה הצדדים הינם צדדים להסכם בו הוסכם מראש שאם יתעורר סכסוך בין הצדדים בנוגע להסכם הוא יוכרע באמצעות בוררות ולא באמצעות הליך משפטי בבית המשפט.

קיומו של "סעיף בוררות" בהסכם מחייב את הצדדים לנהל סכסוך שפרץ במסגרת הליכי בוררות בלבד.

2. הסכמה לאחר פרוץ הסכסוך-

במצב זה הצדדים מסכימים ביניהם ליישב את הסכסוך באמצעות בוררות באמצעות חתימה על שטר בוררות או באמצעות הסכמה בבית המשפט להעביר את הסכסוך לבוררות.

תקנות סדר הדין משנת 2018 מחייבות את הצדדים לקיים הליך מקדמי בינם לבין עצמם במסגרתו הם מתבקשים לשקול את האפשרות להעביר את הסכסוך להליך גישור או בוררות.

3. בוררות סטטוטורית- ישנם סכסוכים בהם החוק מחייב את הצדדים ליישב את הסכסוך באמצעות הליך בוררות.

צד הכפוף להתחייבות לקיים בוררות מנוע, כעקרון, מלפנות לבית המשפט הקונבנציונלי באופן חד צדדי אלא אם כן הוכיח שהצד השני זנח את ההתחייבות לבוררות.

מיהו הבורר?

הסמכות של הבורר נובעת מהסכמת הצדדים למנות אותו כבורר בסכסוך ביניהם, ולכן אין כל חובה למנות  עורך דין או משפטן, אלא כל אדם שהוסכם על ידי הצדדים כשיר לשמש כבורר, בין אם הוא משפטן או  מומחה בתחום מסוים, או כל דמות שהצדדים סומכים על שיקול דעתו.

מכון מישרים פועל על פי עקרון שאומץ על ידו לפיו הבורר הינו לעולם משפטן המשלב כוחות עם מומחה מקצועי לנושא הספציפי הנידון בבוררות והם משמשים כגוף אחד כבורר בסכסוך, כאשר המסגרת המשפטית נקבעת על ידי המשפטן והשאלות המקצועיות בידי איש המקצוע. שיטה זו מהווה מכפיל כוח המנטרל את החסרונות של ניהול בוררות באמצעות משפטן לבד או איש מקצוע לבד, ובעקיפין תורמת לחסכון בעלויות, לקיצור משך ההליכים ולהגברת הסיכוי להכרעה צודקת ונכונה.

לאילו דינים כפוף הבורר?

הואיל וסמכות הבורר נובעת מהסכמת הצדדים למנות אותו כבורר, ברירת המחדל על פי חוק הבוררות הינה שהבורר אינו כפוף לדין המהותי, לסדרי הדין או לדיני הראיות, אלא אם כן הסכימו הצדדים מראש אחרת.

אמנם סמכות הבורר מתגבשת מכוח הסכמת הצדדים, אולם מרגע שנתכוננה, חולשים עליה דיני  הבוררות , על פיהם, בין היתר, מחויב הבורר להקפיד על ניהול הליך הוגן ועל פי כללי הצדק הטבעי.

על פי תקנון מכון מישרים, ברירת המחדל בדיונים המתקיימים במסגרת המכון הינה שהבורר כפוף לדין המהותי, אולם אינו כפוף לסדרי הדין ולדיני הראיות, אלא במקרים שהצדדים הסכימו אחרת מראש.

חובת ניהול הליך הוגן ושמירה על כללי הצדק הטבעי

על אף שיסודה של הבוררות בהסכמת הצדדים, מלאכתו של הבורר היא מלאכת שיפוט, ולכן היא נתונה לפיקוח בית המשפט, בהתאם לחוק הבוררות.  דין הבורר כדין שופט. הוא נדרש לעמוד באותן אמות מידה שבהן נדרש לעמוד שופט, כגון: היעדר ניגוד עניינים וחשש למשוא פנים, גילוי נאות, הגינות, תום לב ושמירה על כללי הצדק הטבעי.

בבוררות הכפופה לערעור הסכמי מחויב הבורר לנמק את החלטתו ולנהל פרוטוקול.

במכון מישרים הבורר חותם על תצהיר ניגוד עניינים בעניין המובא לפניו.

האם החלטת הבורר הינה "סוף פסוק"?

התחייבות הצדדים למסור את גורל ההליך (וגורלם) בידיו של בורר הינה משמעותית אבל איננה "סוף פסוק".

חוק הבוררות מאפשר לעתור לבית המשפט לביטול פסק הבוררות במקרים חריגים המנויים בסעיף 24 לחוק הבוררות.

בנוסף, אם הצדדים השכילו להסכים לכך מראש, החוק מאפשר לערער על החלטת הבורר באמצעות שני מסלולים שונים: ערעור בפני בורר/ הרכב בוררים או ערעור ברשות בפני בית המשפט.

מסלולי הערעור נוספו לחוק בשנת 2008 במטרה לעודד את מוסד הבוררות וזאת לאחר שאנשים רבים חששו להתחייב להליך בוררות בשל העדר אפשרות לערער על החלטת בורר גם אם טעה.

על הצדדים לבחור את מסלול הבוררות המתאים עבורם לפני הכניסה לבוררות, ולכן חשוב מאוד להכיר את מסלולי הערעור השונים ואת ההבדלים המהותיים ביניהם.

מסלולי הערעור בחוק הבוררות

ערעור לפני בורר/הרכב בוררים

• הצדדים הסכימו מראש בהסכם הבוררות שהחלטת הבורר תהא נתונה לערעור לפי סעיף 21 א לחוק;
• הבורר מחויב לנמק את החלטתו;
• הדיון בבוררות תועד באמצעות ניהול פרוטוקול.

היקף הביקורת הערעורית- רחבה- הערעור על פי הליך זה הוא הליך ערעורי קלאסי שבו הבורר בערעור מעביר ביקורת "ערעורית" על פסק הבורר (ללא שמיעת עדים) בכל הנוגע למהות הסכסוך בין הצדדים.

בחירת הצדדים במסלול זה מפקיעה מהם את הזכות לעתור לביטול פסק הבוררות לפי העילות המנויות בסעיף 24 לחוק הבוררות למעט עילות הביטול הקבועות בסעיפים 24 (9) או (10) לחוק הבוררות (פסק הבוררות נוגד את תקנת הציבור או קיומה של עילה על פיה היה מבטל בית המשפט פסק דין סופי שאין עליו עוד ערעור).

על פי מסלול זה החלטת הבורר נחשבת "פסק דין" רק לאחר החלטת הערעור או, במקרה שלא הוגש ערעור, במועדים הקבועים בחוק.

ערעור בפני בית משפט

מסלול הערעור ה"משפטי" הנו מסלול המאפשר ביקורת צרה ומצומצמת מהמסלול הפרטי.

התנאים המצטברים המקדמיים להגשת הערעור:

• הבורר נדרש בהסכם הבוררות לבסס את הכרעתו על הדין המהותי ;
• הצדדים קבעו מראש בהסכם הבוררות כי פסק הבוררות ניתן לערעור במקרה ונפלה בו טעות יסודית ביישום הדין שיש עמה כדי לגרום לעיוות דין ;
• נקבע בהסכם הבוררות כי הערעור יהא ברשות בית המשפט;
• הבורר מחוייב לנמק את החלטתו;
• הדיון בבוררות תועד באמצעות ניהול פרוטוקול

היקף הביקורת הערעורית- מצומצמת- רק במידה ונקבע כי התקימו שני תנאים מצטברים:

א- נפלה בהחלטת הבורר טעות יסודית ביישום הדין ;  ב- הטעות עלולה לגרום לעיוות דין.

שלא כמו מסלול הערעור הפרטי, בחירת הצדדים במסלול זה אינה מפקיעה את זכותם לטעון טענות לביטול פסק הבוררות לפי כל עילות הביטול המנויות בסעיף 24 לחוק הבוררות.

ביטול פסק בוררות – ביקורת צרה שבצרה

גם במקרה והצדדים לא הסכימו מראש על הליך ערעורי כלשהו, חוק הבוררות מאפשר לעתור לבית המשפט בבקשה לביטול פסק הבורר. אין מדובר בהליך ערעורי המתייחס לתוכן הפסק, ולכן גם אם נפלו בפסק הבורר טעויות בדין או בעובדה, אפילו טעויות הגלויות על פניהן, עדיין טעויות אלו אינן מהוות עילה לביטול הפסק על פי מסלול זה. מדובר בעילות הקשורות לסמכות הבורר, ניהול הליך תקין והוגן ולתקנת הציבור.

העילות לפיהן יבטל בית משפט פסק בורר הן אלו, ואלו בלבד:

• לא היה הסכם בוררות בר תוקף.
• הפסק ניתן על ידי בורר שלא נתמנה כדין.
• הבורר פעל ללא סמכות / חרג מהסמכויות הנתונות לו על פי ההסכם.
• לא ניתנה לבעל דין הזדמנות נאותה לטעון טענותיו או להביא ראיותיו.
• הבורר לא הכריע באחד העניינים שנמסרו להכרעתו.
• הותנה בהסכם הבוררות שעל הבורר לתת נימוקים לפסק הדין, והבורר לא עשה כן.
• הותנה בהסכם הבוררות שעל הבורר לפסוק בהתאם לדין המהותי, והבורר לא עשה כן. אין הכוונה לטעות ביישום הדין, אלא להתעלמות מהדין.
• הפסק ניתן לאחר שחלפה התקופה המותרת לנתינתו.
• תוכן הפסק מנוגד לתקנת הציבור.
• קיימת עילה שעל פיה היה מבטל בית משפט פסק דין סופי שאין עליו ערעור (לרוב המדובר במעשה תרמית הנוגע לניהול הבוררות).

ככלל, עילות ביטול פסק בורר הן מסויגות ומצומצמות ורק במקרים נדירים יורה בית המשפט על ביטול פסק בורר.

בוררות, גישור וגישבור

ההבדל בין גישור לבוררות- הליך הכרעתי לעומת הליך הסכמי

בוררות-הליך הכרעתי– מעת שקיימת הסכמה לבוררות, הליך הבוררות אינו וולונטרי יותר וההכרעה מתקבלת על ידי הבורר ומחייבת את הצדדים.

גישור- הליך הסכמי– הליך הגישור הינו וולונטרי מתחילתו ועד סופו. בהליך גישור תפקידו של המגשר לשכנע את הצדדים להגיע להסכם המקובל עליהם כאשר כל צד רשאי לפרוש מההליך בכל עת.

בשל האופי ההכרעתי וטוהר ההליך, הבורר אינו רשאי להיפגש עם כל צד בנפרד, בעוד בהליך גישור – בשל האופי ההסכמי- אין מניעה שהמגשר ייפגש בנפרד עם כל צד. אדרבה, הפגישה הנפרדת עם כל צד היא מאבני היסוד של ההליך הגישורי, שכן תפקידו של המגשר לברר את האינטרסים האמיתיים של הצדדים  על מנת להציע פתרון מוסכם לסכסוך.

הבורר בורר את העמדה הנכונה בעוד המגשר מגשר על העמדות כדי להגיע לעמדה מוסכמת.

מודל הגישבור

מודל הגישבור מציע לקיים הליך גישור כאשר הצדדים מסכימים מראש שאם הגישור ייכשל המגשר יהפוך לבורר וההליך יהפוך מהליך הסכמי להליך הכרעתי. גמישותו של המודל מאפשרת לשלב בין האופי ההסכמי לאופי ההכרעתי באופן שהצדדים מגיעים להסכמות לגבי חלק מנושאי הסכסוך ומשאירים את הנושאים שנותרו במחלוקת להכרעת המגשבר.

קיימים חילוקי דיעות האם ראוי שמגשר (לאחר שנפגש עם כל צד בנפרד) יהפוך באותו הליך לבורר אשר אינו רשאי להיפגש עם צד בנפרד.

המתנגדים סבורים שההליך "מזהם" הן את הליך הגישור (שכן הצדדים יחששו לחשוף בפני המגשבר את האינטרסים האמיתיים שלהם), והן את הליך הבוררות, שכן הפגישה הנפרדת עם הצדדים במסגרת הליך הגישור עלולה להשפיע על דעתו של  הבורר בעניינים שהצד השני לא היה מודע אליהם באופן שנמנעה ממנו זכות התגובה.

המצדדים טוענים שיתרונות הגישבור גוברים על חסרונותיו. החשש שצד יימנע מלחשוף את עמדותיו בפני המגשר נסוג לנוכח התמריץ הקיים לצדדים לקבל את המלצת המגשר ביודעם שאם לא יגיעו להסכמה,  הבורר יכריע בהתאם לסמכותו ההכרעתית. בתי המשפט אישרו את חוקיותו של הליך הגישבור, ויש אף שמצאו לו אסמכתא בסעיף 5(ח) לתקנות בית המשפט (גישור), התשנ"ג-1993:"לאחר הפסקת הגישור רשאים בעלי הדין להסכים שהמגשר יתן חוות דעת על הסכסוך או יתמנה לבורר בסכסוך."

יתרונות הבוררות במכון מישרים

העקרונות שפותחו במכון מישרים נועדו לנצל את הפלטפורמה של דיני הבוררות לטובת הליך בוררות מודרני הפועל מתוך ראייה עסקית, חסכון במשאבים והגעה להכרעה מהירה, יעילה והוגנת.

התפיסה העומדת בבסיס שיטת מישרים הינה שההבדל בין הליך בוררות להליך משפטי לא מתמצה רק בכך שמדובר בהליך פרטי לעומת הליך ציבורי, אלא מדובר בתפיסה רחבת היקף הרואה במכשיר הבוררות כלי מודרני  ויעיל המאפשר לסיים סכסוך עסקי בדרך של הכרעה נכונה, מהירה, הוגנת וללא משקעים מיותרים.

קצב החיים העסקיים בעידן המודרני, כמו גם השאיפה להעדיף מהות על פני פרוצדורה,  מחייב קיומה של שיטה פרגמטית ויעילה שלה יתרונות מהותיים ומשמעותיים על פני שיטת המשפט הנוהגת הן בבתי המשפט והן על ידי בוררים המייבאים את שיטת המשפט הקונבנציונאלית להליכי הבוררות בפניהם.

במכון מישרים יתרונות הבוררות גוברים על החששות מניהול ההליך במסגרת בוררות

לצד היתרונות הטמונים בניהול הליכים באמצעות בוררות,  החששות העיקריים העלולים להרתיע בעל דין  מלפנות להליכי בוררות הינם בעיקר חששות מהלא נודע: חשש מעלויות לא ידועות; חשש ממסירת הגורל המשפטי לידיו של בורר אשר אינו בקי בנושא המובא לפניו או שאינו מקצועי כדי לברור את הסולת מהפסולת; חשש מבורר שאין לדעת את מזגו, כישוריו או הכללים על פיהם הוא מקבל את החלטתו; העדר אפשרות לערער על החלטת הבורר גם אם טעה בדין;  ועוד.

העקרונות על פיהן פועל מכון מישרים הופכות את החששות ליתרונות ומקדמות את האלטרנטיבה של הבוררות לשיטה העדיפה ביותר ליישוב סכסוכים, הן בהיבט הכדאיות הכלכלית, הן מבחינת היעילות והן- בראש ובראשונה- בסיכוי הגבוה ביותר לעשיית צדק.

היתרונות בניהול הליך בוררות במכון מישרים:

שילוב בין משפטן לאיש מקצוע או מומחה בתחומו

כאמור, על פי דיני הבוררות כל אדם יכול לשמש כבורר בין צדדים לסכסוך.

במכון מישרים קיימת עדיפות למינוי בורר שהוא משפטן במשולב עם מומחה בתחום העומד לדיון. השילוב של משפטן עם איש מקצוע הינו "מכפיל כח" שלא רק משלים את נקודת התורפה של כל אחד בנפרד אלא אף מעצים הן את הצד המשפטי והן את הצד המקצועי, ומעלה באופן משמעותי את הסבירות להכרעה צודקת ונכונה.

שילוב הכוחות הינו גם מתכון לחסכון בזמן, בעלויות ובמשאבים בכלל.

השילוב האמור מפחית עד למינימום את החשש מבורר לא מקצועי או לא מיומן או שאינו בקי במטריה המונחת לפתחו.

המסגרת- איזון בין הדין המהותי לגמישות פרוצדורלית

כאמור, על פי דיני הבוררות הבורר אינו כפוף לדין המהותי, לסדרי הדין ולדיני הראיות.

על פי תקנון מכון מישרים, ברירת המחדל הינה שהבורר כפוף לדין המהותי, אולם אינו כפוף לסדרי הדין ולדיני הראיות, אלא במקרים שהצדדים הסכימו אחרת מראש.

הכפפת הבורר לדין המהותי נועדה לתת  ודאות ומסגרת משפטית ראויה לשיקולים על פיהם הבורר מקבל את החלטתו, כאשר החלטתו כפופה לדין המהותי כפועל יוצא מכך גם כפופה להליך ערעורי . מאידך, סדרי הדין ודיני הראיות הינם "אמצעים" בלבד להשגת התכלית. לבורר גמישות פרוצדורלית לעשות שימוש אפקטיבי באמצעים הדיוניים המתאימים כל עוד הם משרתים את המטרה העיקרית של ההליך, ועל פי שיקול דעתו.

תקנון מכון מישרים מאמץ מספר כללים ומעודד גמישות ויצירתיות דיונית במטרה לייעל את הליך הבוררות ולמטב  ככל שניתן את קבלת ההכרעות, למשל:

טיוטא לפני פסק דין– במכון מישרים הונהג לשלוח לצדדים טיוטת החלטה להערותיהם, ןזאת על מנת להפחית למינימום את האפשרות לקיומן של טעויות בהכרעת הדין. הערות הצדדים לטיוטת ההחלטה מאפשרת לצדדים להעמיד את הבורר על טעויות בהבנת טענותיהם או בכלל, ולהגביר את הסיכויים להכרעה הוגנת.

שימוש באמצעים טכנולוגיים– המכון מעודד שימוש באמצעים טכנולוגיים, כגון, תוכנות שיתוף קבצים לצורך גילוי מסמכים או  תוכנות אופיס לניהול אפקטיבי של טענות. למשל, שימוש בתכונת "עקוב אחר שינויים" או הוספת הערות על גבי הקובץ כדי לזקק את טענות הצדדים בצורה יעילה ומהירה.

שימוש בוועידה חזותית– במקרים הרלבנטיים ניתן לקיים את הבוררות, או חלקה, באמצעות תוכנות לוועידה חזותית,  תוך ניצול האמצעים הטכנולוגיים בצורה יעילה לרבות הקלטות וכד'.

ביקורת ערעורית על פסק הבורר

תקנון המכון מאמץ כברירת מחדל, אלא אם כן הצדדים מסכימים אחרת, הליך ערעורי הסכמי בהתאם לסעיף 21 א לחוק הבוררות, וזאת במטרה לתת לצדדים  אפשרות אפקטיבית ורחבה להעמיד את פסק הבוררות לביקורת נוספת. קיומה של זכות ערעור רחבה ואפקטיבית מפחיתה את החשש של הצדדים להפקיד את גורלם המשפטי להליך בוררות.

כאמור, בחירת הצדדים לקיום הליך ערעור מחייב את הבורר לנמק את החלטתו ולנהל את הדיון באמצעות פרוטוקול. חובת ההנמקה, שקיפות ושיתוף הצדדים בהליך הינם מאבני היסוד של המכון.

דיסקרטיות וחסיון

הליך הבוררות הינו הליך פרטי והוא מאפשר לנהל את הבוררות בדיסקרטיות ומבלי לחשוף את ההליך לגורמים חיצוניים, למתחרים עסקיים, לרשויות או לציבור בכללותו. הפסיקה הכירה בחשיבות השמירה על פרטיות ההליך כולל הימנעות מחשיפה תקשורתית ואפילו חסיון בתנאים מסוימים.

בוררות בגישה עסקית

"בכדי לייצר תוצאות חיוביות, אנו חייבים לאמץ גישה חיובית" (דאלי לאמה)

העקרון הטמון במימרה של הדאלי לאמה מלמד כי הגורם החשוב ביותר להשגת התוצאה הרצויה מצוי בראש ובראשונה בגישה.

קיים הבדל תהומי בין הגישה הנקוטה במערכת ממוסדת לבין הגישה העסקית המנחה את המכון. תפקידו של השופט בבית המשפט מצומצמת לגדר ד' אמותיו של שלטון החוק, ותו לא. תפקידו  של השופט לסיים את התיק המובא בפניו על פי העקרונות המשפטיים הצרים והנוקשים של הדין וסדרי הדין ועל פי שיקולים מערכתיים המאפיינים את מערכת המשפט.

לשבור את הכללים ולא לשבור את הכלים–

הגישה המנחה במכון מישרים מבקשת להרחיב את נקודת המבט של הבורר מעבר למסגרת המצומצמת של המשפט, כדי שהמכשיר המשפטי של הבוררות ישמש פתרון אפקטיבי לקבלת הכרעה סופית, הוגנת והגיונית.

הגישה ממנה ואליה ניגש הבורר לניהול ההליך משפיעה על אופיו ויעילותו של ההליך, ובעיקר, על אמון הצדדים בתוצאה הסופית.

הגישה העסקית רואה בצדדים לקוחות ובבורר גורם שיפוטי השואף לתת שירות יעיל והוגן. הגישה העסקית רואה חשיבות בניהול הליך בוררות מבלי לשבור את הכלים ובאופן המאפשר לשוב לחיים העסקיים עם מינימום משקעים ומקסימום וודאות.

הבורר הממלא את תפקידו מתוך גישה עסקית יעדיף את העיקר על פני הטפל, את השימוש בכושר היצירתיות וחשיבה מחוץ לקופסא  על פני כפיפות לכללי פרוצדורה נוקשים.

התוצאה תלויה בגישה. צדק, משפט ומישרים.